所谓小产权房，是指村委会或农村经济合作组织在集体所有的土地上开发建设的房屋。这些房屋未经缴纳土地出让金，不能由国家房管部门颁发产权证明，但由于价格仅仅是城市商品房的1／2甚至更少，仍有不少急于圆“买房梦”的城市居民趋之若鹜。政府认为其扰乱城市规划和房地产市场秩序、缺乏监管、存在安全隐患，并不乐观其成，但由于有效政策法规的缺位，屡屡叫停也只能是禁而不止。而买房者这边，明知“野楼盘”存在权利上的瑕疵，却更愿意相信法不责众，相信小产权房的合法化只是时间问题，风险不大，收益无穷。博弈之下，小产权房在城市周边的城乡结合部中如雨后春笋，方兴未艾。
    从最近的两件实例中，我们可以看出小产权房所潜在的巨大风险。2007年初，陆续在的赣州报刊媒体上曝光了水东镇水东村青龙山上有人开山建房，严重破坏青龙山和马祖岩森林公园的生态环境及人文景观的违章建房现象。经过调查，查实是由水东村村委会在未经规划审批的情况下，擅自将青龙山上的部分土地出售给城镇人员建设住宅，且大部分住宅已主体完工，有的已在装修。从6月起，章贡区政府组织土管、公安等相关部门的人员，在充分进行政策、法律宣传的基础上，采取自行拆除和强制拆除相结合的形式，依法对对水东镇青龙山上违章建筑进行强拆除，共拆除违章建筑11500㎡，违章建房33户，如按500元/㎡的重置价格，此次拆违拆掉了575万元，户均17万元，还不包括购买宅基地的费用。对购地人来讲，损失不可谓不大。
    2008年3月31日，赣州经济技术开发区依法对黄金岭街道办事处金星村10户16处占用耕地开天窗的违法建筑进行强制拆除，该批违法建筑占地6370㎡，建筑面积8760㎡。截止2008年一季度，开发区共依法拆除违章建筑195处，违章面积23839㎡。
    从总体上来讲，在赣州市的水东、湖边、水南、沙河、沙石等河套的周边地带，由于历史原因，小产权房已形成一定的市场，成了一个现实的问题。小产权房的性质究竟如何，已购房者如何保护自己的合法权益，在现有法律法规及政策的框架下，简单分析如下：
一、部分符合条件的可纳入商品房范围
    根据赣州市《关于进一步搞活住房二级市场的若干意见》（市府发【2005】85号）中规定，1999年1月1日前城市规划区内集体土地上农民已建造的住宅（三层以下，建筑面积500平方米以内），已经取得政府核发的二证（江西省村镇建设用地规划许可证、江西省村镇房屋建设许可证）可以办理房屋产权登记发证，需要说明的是，此证为集体土地上的房屋所有权证，即通常所说的小产权证，只能在该集体土地所在地的农民之间流转。城市居民占用规划区内集体土地建房的，已补办了国有土地使用权出让手续的，可以办理房屋产权登记发证并上市交易。
二、小产权房是否违法
    房屋依附于土地，小产权房依附于农民集体所有土地，判断房屋是否违法，首先应看对土地的使用是否违法。新颁布的《物权法》第1 5 l条说明：《土地管理法》是解决集体所有土地作为建设用地的核心法规。依据《土地管理法》第4 3条的规定，只要是建设使用土地，必须申请使用国有土地，只有以下例外情况可以依法使用农民集体所有的土地：1)兴办乡镇企业；2)村民建设住宅；3)乡(镇)村公共设施；4)公益事业建设。显而易见，小产权房对土地的使用，只能以村民建设住宅的名义进行，否则必然违法。至于个别地方把集体所有土地的使用权转让给开发商造楼，更是违反了《土地管理法》第63条的规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”
    在此名义下，根据《土地管理法》第62条的规定，农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地(属建设用地)和村内空闲地(属未利用地)；假如占用农用地，应当依法办理农用地转批的审批手续。众所周知，2004年《土地管理法》修订之后，“农转非”难上加难，倘若未经批准贸然开发农用地，当属违法无疑。
    即使经过批准，或者房屋建在宅基地、空闲地上不需农用地转批手续，根据《土地管理法》第62条和第11条的规定，“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准”，之后“由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”。直到这个时候，才可以说对土地的使用处于合法状态。
    事实上，一部分(也只是“一部分”)小产权房从本质上讲就是农民在自家宅基地上的自建住宅，且符合上述种种要求，履行了法定的程序。此种情况下，不论他造的是四合院、别墅或者小居民楼，房子都是合法的。说小产权房带有先天违法的“原罪”，未免有失偏颇。
    值得注意的是，如果说对农用地转非农用地的审批手续是出于保护国民经济基础的战略考量，那么在空闲地等其他土地上建厂盖房，甚至农民自建住宅也要经过行政机关的审批和确认，多少令人有些难以理解，集体所有的土地，所有人竟不能决定如何占有、使用、收益和处分，看来土地的集体所有权也不过是另一种“限制物权”而已。当然，这是立法层面的问题，并非本文所要讨论的。
三、买卖合同是否有效
    判断小产权房买卖合同的效力，若非个案分析，显然没必要逐条对照《合同法》中有关合同效力的条款，只需关注是否存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。现行法律中，没有禁止转让农村住宅的条款，但我仍认为，法律对小产权房买卖的态度是明确的，即禁止对集体以外转让，但允许农民集体内部转让，禁止对外转让的理由如下：
    (1)《担保法》第3 7条规定，宅基地使用权不得抵押。这显然是为了防止宅基地使用权的过度流转。根据“房地不分”的原则，土地使用权不转让，房屋自然也无法转让。
    (2)国务院办公厅l 9 9 9年发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条规定：“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年l 2月，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》再次强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”
    (3)最高人民法院副院长黄松有于2 0 0 7年4月9日在全国民事审判工作座谈会上表示，目前法律包括物权法都没有对是否允许城镇居民在农村购买宅基地或者房屋作出明确规定，因此法院裁判就得适用国家政策。根据国家政策，人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。
    (4)《土地管理法》中“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，在一定程度上反映出不允许对外转让此类房屋的立法本意。
    (5)《物权法(草案)》中曾明确禁止宅基地使用权向本集体经济组织以外转让，虽在正式颁行时删去了这一条款，但并无相反规定，也可作为理解这一问题的参考。
    考虑到农村的实际情况，绝对禁止农村房屋即宅基地使用权的转让，既无必要也不可能。事实上，农村集体内部转让房屋，在实践中是存在的，在法律上是允许的。这个论点在司法判例和立法措辞中可以找出很多依据，不过，这与城镇居民购买小产权房的话题关系不大，本文且不详细探究。
    综上，至少在目前，城市居民购买小产权房的合同与立法精神和国家有关政策相悖，在司法实践中不可能获得支持，应属无效合同。
四、对于已“购”小产权房的处理
    根据前面的结论，小产权房本身未必非法，买卖合同却是无效。房屋的所有权并未转移，“买卖”双方也不存在交付房屋与给付房款的债权债务关系。“卖方”可以要求“买方”返还房屋，“买方”也可以要求“卖方”退还已付房款，如果对方拒绝，则可以到人民法院提起不当得利之诉，取回自己的合法财产。当然，对于已经发生的费用，比如“买方”已经居住了若干时间，则应当支付给对方相应的价金，以体现民法等价有偿公平之基本原则。
    如果双方维持这种事实状态，从形式上讲，与购买了这处房产差别并不大，“买方”可以一直居住下去。但这种居住状态是没有法律保障的，因而是不稳定的。风险主要来源于两处，一是房主要求收回房屋，二是政府部门的拆迁或者征用。由于所谓的“买 方”并非法律上的权利人，对于拆迁费或日补偿款，  他只能望而兴叹，反倒是原先的房主取得。不过当风险来临的时候，他可以要求对方返还房屋价款，金额应当是总价款减去已使用时间的对价，居住的时间越长，他能得到的返还款也就越少。
    总体来看，当前关于集体建设用地的法律体系已经和实际情况不太适应，国家近几年也在广东省进行了集体建用地流转的试点，但是还没有取得令各方满意的效果。我的理解和期待是：
1、对于符合城市规划的农民返迁房或自建的小产权房，从体现公平、增加市场供应、平抑房价、方便失地农民创业的方面考虑，可以出政策在补上土地出让金、办理房屋质量鉴定手续后，上市正常交易。特别是对于建成时间早、位置偏、规模大、建筑质量尚可、建筑容积率高、与城市规划无严重冲突，集中成片的小产权住宅区，可以参照上述方式尽快给予解决。
2、政府通过入户调查、建档立册等技术手段，摸清集体性质住房的家底，犹其是对于章江新区、开发区、站北区等近期规划中的重点建设区域，在此基础上严格后续建房的审批管理，加大违章建房的打击力度，对于私搭乱建、影响恶劣的小产权房，要通过强制拆除等各种手段给予杜绝。
3、从实际情况来看，在房价高企的今天，小产权房的现象还将长期存在，政府部门似乎也没有权力禁止它的存在。在这件事情上，政府部门理应运用行政智慧，在不侵害公民财产权利的大前提下，使希望通过不合法的手段获利的人无利可图，这才是清除“野楼盘”的釜底抽薪之策。特别是在《物权法》实施的今天，这个大前提尤为重要。

文：周权/房地产估价师、土地估价师、造价工程师